今天有件醫療糾紛的最高法院判決出爐：高等法院刑事庭前庭長陳貽男的妻子，因撞傷頭部，併發顱內出血變植物人，於台大醫院治療 10 個月後過世。家屬認定院方有疏失而控告，二審法官判定院方勝訴，但是到了最高法院後情況卻峰迴路轉，判台大醫院敗訴，須發回更審。
用更白話的方式解釋前一段，最高法院的意思是：「雖然醫療糾紛都是由病人或家屬提告，但如果案情有疑慮，最高法院認為醫師作為資訊比較充分的一方，應該證明自己無罪」。也就是說，如果醫師提不出證明，那麼很可能就會對病人或家屬做有利的判決。
作為醫師，坦白說看到這樣的見解很難不感到挫折；因為這不只是對醫療人員極度不利的判決，後面引起的骨牌效應最終也會損害更多患者的權益，這是我想寫下這篇文章的緣由。
舉證責任到底該歸誰
這是很合理的邏輯。我們先假設，大多數提出民事訴訟的原告，都是因為某些權利受到被告侵犯，因而希望能夠伸張正義並得到補償。為了避免信口開河的濫訴，一般來說原告必須提出自己權利受被告損害的證據，證明自己應該得到補償。
當然在某些時候，我們也能看到小蝦米對抗大鯨魚的案例；也許小蝦米是大字不識幾個的文盲，大鯨魚有財有勢，控制了媒體與輿論，甚至有時小蝦米連自己被欺負了都不知道。這時要小蝦米舉證，就是所謂「顯失公平」，適當的轉置舉證責任，反而有助於彰顯正義。
但是在醫療糾紛中，我們爭辯的往往是：傷害與死亡是誰造成的？就以死亡來說，有句話叫做「天不假年」，意思是一個人早逝，活不到該有的歲數就死去；這句話隱含的意思是人生終有盡頭，每一個人即使得享天年，終究有一天會死去，這是自然界無從改變的定數。
為何不應明定醫師的舉證責任
今天台灣人的平均壽命已經超過 80 歲，並且還在不斷延長；也就是說，你我身邊大多數的人，都可以預期比人生七十古來稀的年齡活上更久。但是很遺憾，沒有人能夠逃脫死亡的命運，至少在可預見的未來仍然是如此。
不要說我們不能，即使住在美國、日本這些醫療先進國一樣不能；在這些國家，幾乎大多數人在離世前最後一段時光會進到醫院去，有些人就在醫院往生，也有些人在醫師的評估與適當的照顧下，回到家裡與家人共度最後短暫的時光。
現在問題來了，如果有人真的跳出來，控告醫院說：「我認為醫護人員在我親人的最後一段時光沒有盡力，假如他們更努力，我的親人可以活得更久一些，哪怕是幾個小時或是幾天。」
繼續追問下去，他可以說：「醫院有最好的維生器材，有呼吸器、連續透析洗腎機、葉克膜、各種強心的藥物；心跳停了，還可以持續不斷的心外按摩或在必要時電擊，連我這外行人都聽過這些，剩下的我就不懂了，應該要院方證明自己沒過失，不是嗎？」
患者找醫師看病，就是著眼醫師有更多的知識與技能能夠提供服務；從這一點來看，醫病之間的訊息不對稱是很明顯的；但在最高法院此次的判決之後，前面虛構的訟棍與無賴也許就會傾巢而出，反正人終歸一死，但死前發生的故事還很有得說，運氣好就是個幾千萬，簡直就是用人命簽樂透！
防衛性醫療抬頭：醫護、患者、社會的三輸
看到這裡，您會說：「這個例子太極端了！」但是最高法院的判決可是有指標性意義的，新聞裡提到「... 我國實務應該是第一次由最高院採納，日後若各庭認同，就會慢慢跟進，若有不同意見，則會提到民事庭會議討論。」
在英美的海洋法系中，較高等法院的判決具有相當於法律效力的意義，所以法官們在判決時無不戒慎恐懼，往往會斟酌再三，不只思考本案的是非曲直，更關心對於未來同類型案件走向及社會心理的影響。
雖然我國是大陸法系，但我相信最高法院的法官在提出此等指標性意見前，必定也是殫精竭慮；而且我也不認同某些人士以原告作為前最高法院庭長的身分，影射判決有不公之處。但是作為現時的醫療從業人員，我真心認為法官們低估了後續對於醫病關係與醫療行為的重大影響：那就是防衛性醫療的大行其道。
解釋什麼是防衛性醫療之前，我們先看兩個例子，一般投資理財的廣告，最後都會聽到一個人用五倍速念著：「投資 xx 有賺有賠，購買前請詳閱公開說明書」。另外就是在電腦上，安裝大部分程式前都必須要對落落長沒人看的使用合約按下同意，才會開始進行下一步。
您會說：醫院裡不是都有同意書嗎？我們住院或手術前也都簽過啊。但過去已經有相當多案例，不論發生屬於同意書中有無記載的併發症，都認定有疏失或侵權（例如這裡與這裡）；甚至連同意書是否真的經由本人簽名也會有爭議。
當有越來越多像今天這樣指標性的判決，顯示遇到爭議時，判決可能對醫師不利的狀況下，醫師自然的反應是盡量減少高風險的治療與手術，即使風險相對小，但覺得「來者不善」，可能也會強調風險與併發症去勸退患者。
看得見與看不見的
這樣的行為絕不是欠缺醫德，世上沒有一個行業的最高職業道德是冒著天價賠償上千萬的危險也要救治一個困難的患者；追根究柢，保護自己是人性，就如同刊載廣告的基金公司與軟體開發商的使用條約一樣，如果連同意書都無法保護自己，就從頭到尾不讓契約成立。
但是急診室總不能拒收患者不是嗎？是的，同樣的重症科別如內外婦兒，依法也不能無故拒絕病人；因此我們看到的就是，年輕人選擇所謂的五大科就少了。五大皆空反映的不是大老口中的好逸惡勞、理想蒙塵，而是殘酷現實一再重演後的必然。
既然患者難免一死，為了避免落人口實，顯示自己盡了一切努力；只好開立更多檢查，消耗更多資源之餘（先忘了健保的放大核刪），過去被許多人詬病的無效醫療與臨終急救，也可能因此死灰復燃。成就感與初心被消磨了，剩下的空白則被警戒的態度與公事公辦的思維填補，視病猶親的情懷不僅會消失，更可能成為最諷刺的一句話。
法國經濟學家巴斯德說，好的經濟學家除了看見行為背後顯而易見的效應，還要洞悉那些看不見的後果；我想，難道法官不是如此嗎？前面所說的，恐怕並不是判決的法官所預期或樂見的。但我卻已經在醫院的各個角落依稀見過，而後，它將成為近在眼前的未來。
